2010년10월24일 71번
[민법 및 민사특별법] 저당권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
- ① 저당권 설정 전에 지상권이 설정된 토지가 그 저당권실행으로 매각된 경우, 그 지상권은 소멸한다.
- ② 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 전에 피담보채권의 전부명령을 받아 저당권이전등기를 경료한 자는 그 저당권을 취득할 수 있다.
- ③ 공동저당의 목적인 여러 부동산 중 일부 부동산의 매각대금을 먼저 배당하는 경우, 공동저당권자는 그 대금에서 피담보채권 전부를 우선변제 받을 수 없다.
- ④ 구분소유건물의 전유부분만을 경락받아 매각대금을 다 낸 자는 그 대지사용권을 취득하지 못한다.
- ⑤ 저당권의 효력은 부합물에 미친다는 민법규정은 임의규정이다.
(정답률: 41%)
문제 해설
저당권은 채무의 보전을 위해 부동산에 설정되는 권리이다. 따라서 저당권이 설정된 부동산이 매각되면, 그 매각대금에서 우선적으로 저당권자의 채권이 상환된다. 이때, 저당권이 설정된 부동산에 지상권이 이미 설정되어 있는 경우, 저당권자는 그 지상권에 대한 권리를 가지지 못하게 된다. 이는 저당권의 효력이 부합물에 미친다는 민법규정이 임의규정이기 때문이다. 즉, 이 규정은 법률이 아니라 민법상의 관례에 의해 인정되는 규정으로, 법원에서 판단할 때 상황에 따라 다르게 적용될 수 있다는 것이다.